A consensualidade administrativa como técnica juridicamente adequada para a gestão eficiente de interesses sociais

Gustavo Binenbojm

Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e doutor e Mestre em Direito Público pela UERJ. Master of Laws (LL.M.) pela Yale Law School (EUA), procurador do Estado do Rio de Janeiro e advogado-membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.

PRESSUPOSTOS TEÓRICOS: A CONSENSUALIDADE ADMINISTRATIVA E A SUPERAÇÃO DO DOGMA DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

A celebração de acordos pela Administração Pública envolve o debate sobre alguns dogmas do direito administrativo. O direito administrativo brasileiro foi construído a partir de uma matriz francesa, caracterizada por um regime jurídico pautado na supremacia do interesse público, na relação vertical entre Administração Pública e particulares, e na atuação do Estado por meio de atos administrativos unilaterais, imperativos e autoexecutórios. Essa compreensão autoritária do direito público se refletiu na ideia de que os interesses a cargo da Administração seriam indisponíveis. Nessa visão dicotômica tradicional, o interesse público deveria sempre prevalecer
sobre os interesses individuais e particulares, como uma noção apriorística. Corolário lógico dessa ideia seria a indisponibilidade do interesse público: era vedado, a quem quer que fosse, dele dispor ou sobre ele transigir. Assim, consolidou-se entre nós a ideia da intransacionabilidade processual e material dos interesses da Administração Pública.

Ocorre que tais construções se baseiam em uma concepção particular da chamada supremacia do interesse público sobre os interesses privados. Consoante a literatura mais atualizada1, há três razões fundamentais que evidenciam a incompatibilidade dessa noção tradicional com o constitucionalismo democrático. São elas:

i. a proteção de posições jurídicas individuais irredutíveis, identificadas, de modo geral, com o conteúdo essencial dos direitos fundamentais;

ii. a primazia prima facie dos direitos fundamentais individuais sobre metas ou aspirações coletivas, ainda quando admitida a ponderação proporcional pela sistemática constitucional; e

iii. a polivalência da ideia de interesse público, que pode abarcar, em seu conteúdo semântico, tanto a preservação de direitos individuais, como a persecução de objetivos transindividuais.

Sob essa ótica, não faz sentido invocar-se a indisponibilidade ou a supremacia do interesse público de modo abstrato, pois, em diversos casos, o respeito a direitos individuais previstos na lei será a maneira legítima de satisfação do próprio interesse público em um Estado de Direito2. Em outros casos, o melhor interesse público será alcançado pela resultante de uma solução concertada, ou seja, um acordo bilateral ou multilateral que atenderá, de maneira otimizada, tanto aos interesses específicos da Administração (como presentante da sociedade) como aos interesses individuais legítimos, também protegidos pelo ordenamento jurídico. Esse ponto  mediano de interseção de interesses, devidamente justificado, constitui o cerne das soluções consensuais que melhor atendem ao interesse de toda a sociedade. A ideia de que apenas as soluções unilaterais impostas pelo Estado-juiz ou pelo Estado-controlador, após um longo contencioso, representam o “verdadeiro interesse público”, “duela” com a realidade.

Atualmente, fala-se na promoção da consensualidade como mecanismo de gestão da coisa pública. Em muitos casos, na busca da promoção do melhor interesse público, a Administração deve despir-se de sua potestade para buscar consensos; deve reconhecer que a lógica da autoridade nem sempre é o meio mais eficiente de apuração do interesse público
(Enterría, 1999, p. 662). Não se trata de renunciar à potestade estatal em tese, mas de verificar os casos ou situações genéricas em que a negociação e o acordo podem responder melhor a objetivos de interesse público pretendidos pelo próprio ordenamento jurídico.

Ressalte-se que a atuação consensual não representa, per se, uma subversão da ideia de interesse público, tampouco de sua indisponibilidade em sentido mais amplo. Muito ao contrário: a consensualidade pode consubstanciar o meio mais eficiente para a concretização do interesse público juridicamente qualificado. Até mesmo porque coexiste, ao lado do interesse estatal em conflito com interesses particulares, o interesse público – não menos importante – de compô-los (Moreira Neto, 2006, p. 346). Nesse contexto, a atividade consensual da Administração não só é conveniente, como também necessária e juridicamente fundada.

Razões não faltam para amparar essa conclusão. Em primeiro lugar, o interesse público é um estado de coisas apto a ser alcançado com maior eficiência num contexto de harmonia e, simultaneamente, com a satisfação de interesses privados (Baptista, 2003, p. 266). Isso porque a atuação consensual, diferentemente daquela baseada na legalidade estrita, tem maiores chances de ser efetivada na prática, com menores custos para ambas as partes, além de gerar menores riscos de externalidades (“efeitos colaterais”) negativas (Aragão, 2007,p. 4-5). A rigor, o consenso é cada vez mais um instrumento salutar e necessário para a promoção de finalidades públicas.

Em segundo lugar, a adoção de métodos consensuais permite a melhor alocação de tempo e recursos do Poder Judiciário, com a diminuição do número de demandas que envolvam
a Fazenda Pública. É preciso reconhecer que o número de processos é elevado porque, na média, os governos não costumam adotar as medidas que poderiam evitá-los ou, ao menos, minorá-los. A procura pelo Judiciário, muitas vezes, decorre de demandas geradas pela própria Administração. O resultado é a “pletora” de processos que massifica o trabalho dos operadores do direito, emperra o funcionamento da máquina pública e difere a realização da justiça
para um futuro distante e incerto. A consensualidade, nesse contexto, mostra que é possível enfrentar o problema da litigiosidade de massa envolvendo o Estado com meios alternativos à judicialização, sem relegar aqueles que têm pretensões legítimas contra a Fazenda Pública a segundo plano. Desjudicializar pode se tornar, em muitos casos, a forma mais eficiente e efetiva de fazer justiça, objetivo plenamente compatível com o interesse público.

Em terceiro lugar, o consenso reveste de maior legitimidade a atuação do Poder Público, funcionando como um meio de aperfeiçoamento ético nas relações entre os particulares
e o Estado (Moreira Neto, 2006, p. 349). Num Estado democrático, deve-se conferir aos interessados a possibilidade de influir na formação das decisões administrativas que afetem seus interesses, com a garantia de que seus pontos de vista serão sinceramente considerados. Essa abertura contribui para a democratização da Administração, fortalecendo, ainda, a segurança jurídica, porquanto estabiliza as relações administrativas e desperta o desejo de colaboração e participação do indivíduo na gestão pública. Mais que unilateralmente decididos, os conflitos são verdadeiramente superados e pacificados.

Por fim, o reconhecimento explícito da atividade consensual pela Administração contribui para a transparência no desempenho das funções estatais. Rejeitando a noção abstrata de interesse público (Binenbojm, 2006) , o consenso, ao se institucionalizar, permite que os interesses privados deduzidos perante a Administração Pública sejam devidamente identificados em um acordo formal, que represente a solução ponderada de uma controvérsia real em torno do direito aplicável
ao caso (Baptista, 2003, p. 267). Em suma, a lógica consensual de administrar tenta promover finalidades públicas de maneira mais legítima, estável, eficiente e transparente, em determinadas circunstâncias e consoante critérios previamente estabelecidos. Obviamente, não se está a considerar a consensualidade uma panaceia, a solução de todos os problemas. Dela não se esperam milagres, mas o desenvolvimento da confiança e do diálogo no agir administrativo (Moreira Neto, 2006, p. 348). O que não é correto, contudo, é negar suas potencialidades, as quais se coadunam com os valores democráticos e republicanos do Estado contemporâneo.

Não por menos, a possibilidade de atuação consensual da Administração Pública ganha cada vez mais reconhecimento. Remete-se, de início, ao histórico caso no qual o Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2002, declarou a constitucionalidade de transações realizadas pelo Poder Público. Na oportunidade, ressaltou-se que o dogma do princípio da indisponibilidade do interesse público deveria ser atenuado nos casos em que a solução consensual adotada pela Administração Pública se mostrasse compatível com outros interesses da coletividade.
Dito de outra forma, o acordo deve ser justificado como a melhor maneira de satisfazer ao próprio interesse público. Confira-se a ementa do acórdão, da lavra da Ministra Ellen Gracie:

Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.
Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático- probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido (Brasil, 2002, grifos próprios)

 

Orientação similar foi adotada pelo Tribunal de Contas da União, no ano de 2017. Ao analisar um termo de ajustamento de conduta celebrado pela Agência Nacional de Telecomunicações
– Anatel com empresa do setor regulado, a Corte de Contas lavrou o Acórdão nº 2.121/2017, por meio do qual entendeu que a atuação consensual da autarquia especial era legítima, pressupondo que o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) seria um pacto de livre vontade inspirado por estímulos e incentivos, resultante de uma dupla análise de custo-benefício (isto é, por ambas as partes, pública e privada) (Brasil, 2017). Nesse contexto, entendeu-se que
a possibilidade de conversão de multas aplicadas no “bojo” de processos administrativos sancionadores em obrigações de fazer (realização de investimentos) configuraria uma conjugação dos princípios do interesse público e da eficiência4.

Ademais, a revisão teórica que reconheceu a juridicidade da adoção de mecanismos consensuais pelo Estado também se refletiu na produção de sucessivas regras legislativas que mudaram a sistemática do ordenamento em favor desse tipo de atuação. De fato, por muito tempo, o legislador foi tímido na estipulação de hipóteses de celebração de acordo pela Administração Pública. Como relatado por Palma (2015), antes da Constituição Federal de 1988, poucas foram as legislações que previam expressamente essa possibilidade:
no âmbito das desapropriações, o Decreto-Lei (DL) nº 3.365/1941 previa a figura da desapropriação amigável (art. 10 do DL) e da transação judicial (art. 22 do DL). Além disso, contava-se com a possibilidade de assinatura de termo de compromisso para infrações ambientais, com redução de até 90% da multa aplicada pela autoridade responsável (cf.
Decreto nº 94.764/1987). Após a promulgação de nossa vigente Carta Magna, destacou- se, na experiência nacional, o instituto do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) como espécie de acordo celebrado por autoridades públicas, expressamente previsto na Lei de Ação Civil Pública (art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985, incluído pela Lei nº 8.078/1990).

Desde então, a evolução do tema é digna de nota. A consensualidade na esfera processual se tornou uma das diretrizes mais importantes do Código de Processo Civil de 2015, com
a adoção preferencial de soluções consensuais de conflitos, que deverão ser promovidas pelo Estado sempre que possível (art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC/2015)5. A legislação também admite a utilização de arbitragem na Administração Pública – reconhecendo a existência de direitos patrimoniais disponíveis na seara pública (art. 1º, §1º, da Lei nº 9.307/1996, incluído pela Lei nº 13.129/2015) – e a adoção da mediação como método de resolução de conflitos que envolvam a Administração Pública, tanto por força do art. 174 da Lei nº 13.105/2015  (CPC/2015), como também pelos arts. 32 e seguintes da Lei nº 13.140/2015. Além disso, diversas leis específicas e setoriais reiteram a possibilidade de autocomposição pela Administração Pública e a celebração de acordos no âmbito administrativo e judicial.

A lógica do consenso permeou até mesmo o âmbito das ações penais e das ações de improbidade, em que o legislador reconheceu a possibilidade de celebração de acordos pelas entidades de controle, tal como o Ministério Público, por meio de acordos de não persecução civil (cf. art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa, na redação introduzida pela Lei nº 13.964/2019) ou penal (cf. art. 28-A do Decreto-Lei nº 3.689/1941 – Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei nº 13.964/2019), acordos de leniência (cf. arts. 16 e 17 da Lei nº 12.846/2013 – Lei Anticorrupção) e acordos de colaboração premiada, com a hipótese expressa de se transacionar até sobre o futuro ajuizamento da ação penal, com a possibilidade de arquivamento do inquérito (cf. art. 4º, § 4º, da Lei nº 12.850/2013 – Lei de Organizações Criminosas), superando dogmas existentes no direito brasileiro, como o da indisponibilidade da ação penal.

Ainda nessa toada, destacam-se as novas regras da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb – Decreto-Lei nº 4.657/1942, na redação introduzida pela Lei nº 13.655/2018). Inspirada, entre outros fatores, na dificuldade de o Poder Público obter o cumprimento voluntário e rápido da obrigação por terceiros, a legislação em questão reconheceu um amplo espaço de atuação estatal baseada na consensualidade, sobretudo a partir da redação de seu art. 26, que possibilitou a celebração de compromissos para eliminar irregularidades, incertezas jurídicas ou situações contenciosas na aplicação do direito público. A propósito, o art. 26 da Lindb, aliado à premissa dialógica do CPC, é considerado pela doutrina (Guerra; Palma, 2018, p. 146-154) como uma cláusula geral de negociação no âmbito da Administração Pública, a revelar um permissivo legal genérico para celebração de acordos pelo Estado, mesmo no campo das sanções, sendo desnecessária a previsão de tipos específicos de acordos na legislação para que a Administração Pública possa agir consensualmente como alternativa à atuação repressiva e unilateral (princípio da atipicidade dos acordos administrativos). Ao mesmo tempo, a existência de um permissivo legal genérico também dispensa a exigência de autorizações legais específicas para a celebração de acordos pela Administração Pública, desde que devidamente fundamentados do ponto de vista jurídico e justificados do ponto de vista da sua vantajosidade econômica e social.

Por tudo isso, é possível afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro passou por um processo de verdadeira mutação da dogmática administrativa, em que a celebração de acordos, antes vista como excepcional e dependente de autorizações legislativas específicas, passa a ser encarada como verdadeira regra geral de permissibilidade para a atuação consensual da Administração Pública. Trata-se de uma solução pragmática voltada à obtenção dos melhores resultados práticos possíveis, ao mesmo tempo que em coloca o Estado em uma posição mais dialógica e democrática na consecução de suas finalidades institucionais.

RECOMENDAÇÕES PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO MODELO DE
CONSENSUALIDADE ESTATAL NAS VIAS JUDICIAL E ADMINISTRATIVA

Cumpre tecer algumas recomendações finais com o fito de orientar políticas públicas que envolvam a celebração de acordos nas vias judicial e administrativa. É que, como se sabe, a atuação consensual envolve um relativo espaço de discricionariedade que deve ser mantido sob as balizas da juridicidade. Daí porque, mesmo sendo despicienda uma disciplina na via legal sobre o tema, tal circunstância não exime a Administração Pública estadual da responsabilidade de criar os desenhos procedimentais e institucionais adequados para lidar com o assunto.

Em primeiro lugar, registre-se que o acordo não é, evidentemente, um ato de liberalidade do Estado em favor de infratores, inadimplentes ou de particulares que venham a, legitimamente, pleitear direitos em face da Administração Pública. Trata-se, como se viu, de uma solução pragmática voltada à obtenção dos melhores resultados práticos possíveis, sempre pautada pelas balizas da juridicidade.

Como já se ressaltou, a noção de discricionariedade como um espaço de livre decisão do administrador passa a ser encarada como um espaço carecedor de legitimação: um campo não de escolhas puramente subjetivas, mas de fundamentação dos atos e políticas públicas adotados, dentro dos parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição e pela lei. A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da
Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas – isso sim – em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade.

Evidentemente, a opção pela celebração do acordo em detrimento das vias processuais ou administrativas ordinárias deve ser devidamente motivada, com a demonstração cabal de suas vantagens comparativas. Por isso, a implementação de um modelo de resolução alternativa de controvérsias com a Administração Pública será legitimada caso sejam adotados mecanismos necessários para atender a outras regras e princípios que regem a atividade administrativa.

A recomendação central envolve os procedimentos administrativos destinados a motivar a conveniência do acordo e a vantajosidade do seu conteúdo em relação à eventual decisão
judicial, em caso de ajuste firmado perante o Poder Judiciário; ou em relação à eventual decisão proferida de forma unilateral, em caso de acordo na via administrativa. Nesse sentido, aponte-se que o Tribunal de Contas da União impôs à Anatel, no já mencionado Acórdão nº 2.121/2017, que os termos de ajuste de conduta realizados pela agência fossem precedidos “de estudos técnicos sólidos, da definição fundamentada do ajuste de conduta pretendido e do rol de obrigações assumidas, bem como da análise de custo-benefício do instrumento” (Brasil, 2017).

Assim, é necessário delimitar quais vantagens esperadas na celebração de acordos (e.g., redução do tempo e dos custos da Administração Pública; redução da judicialização em temas cuja jurisprudência é pacificada; cessação de condutas desfavoráveis à coletividade; melhor gestão dos recursos públicos.) para que se possa avaliar a futura conveniência quanto à celebração ou não de um acordo no caso concreto. Além disso, é essencial que a Administração Pública se preocupe com o tratamento impessoal dos administrados, garantindo que os procedimentos de avaliação da conveniência e vantajosidade dos acordos permitam um tratamento isonômico daqueles que se encontrem em posições similares de negociação com o Estado. Em suma: é essencial que sejam definidas balizas que confiram segurança jurídica àqueles que participarão de um processo de negociação, para que saibam os pressupostos exatos para a aceitabilidade de determinadas ofertas e o efetivo espaço negocial que lhes é disponibilizado.

Como meio de reduzir os custos de transação e a assimetria de informação dos agentes públicos, é desejável que sejam elaborados estudos prévios e confiáveis para a verificação empírica da eficiência dos acordos celebrados em diferentes matérias nos litígios enfrentados pela Administração Pública estadual. Nesse ponto, a Análise de Impacto Regulatório (AIR) pode ser um instrumento relevante. Trata-se de um processo sistemático de análise baseado em evidências e que busca avaliar os possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis para o alcance dos objetivos pretendidos, tendo como finalidade orientar e subsidiar a tomada de uma decisão pública.

Sugere-se, ainda, que haja um aprimoramento da organização administrativa voltada à divisão das competências funcionais e meios de coordenação institucional para a celebração de acordos judiciais e administrativos. Tal medida pode até envolver a submissão mandatória de toda a Administração Pública a câmaras especializadas para a celebração de acordos administrativos ou judiciais, garantindo o exercício da capacidade institucional da Advocacia Pública para liderar a Administração na adoção de mecanismos consensuais de resolução de conflitos.

REFERÊNCIAS

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